Papeles del Psicólogo, 1995. Vol. (63).

Trinidad Bernal Samper

Vocal de Psicología Jurídica de la Junta Rectora del C.O.P. de Madrid. Directora del Programa de Mediación Familiar. Centro APSIDE.

Las actitudes y comportamientos de la familia española han cambiado de forma significativa en los últimos tiempos. Los fenómenos sociales que han influido en este cambio familiar son, por un lado, el desarrollo industrial, una urbanización creciente y la incorporación de la mujer al mundo laboral y por otro lado, el desarrollo de los medios de comunicación que oferta modelos familiares a seguir de otros países y que contrastan fuertemente con el que ha imperado durante muchos años en España. Además de estos fenómenos sociales existe una serie de variables comunes a la mayoría de los países de la Europa Occidental que han ido modificando la imagen de la familia (Roussel, L. 1992): descenso de la fecundidad, donde España presenta una fuerte caida a partir de los 80, descenso de la nupcialidad y aumento de la edad de las parejas a la hora de contraer matrimonio, ruptura de la pareja, la cohabitación y los nacimientos fuera del matrimonio, son variables a destacar para entender la modificación de la familia española.

Estos cambios sociales y variables familiares asociadas a la evolución de la familia han ido dando paso a cambios de actitud que a su vez se han plasmado en modificaciones en la normativa legal para que ésta se adecue al nuevo concepto de familia. Los cambios en Derecho de Familia del 81 (Ley 30/1981 de 7 de Julio), con la introducción del divorcio en nuestro ordenamiento jurídico, así como las modificaciones en materia de filiación significaron un acercamiento a ese nuevo concepto de familia, pero en la actualidad se ha quedado atrás respecto al avance experimentado por la sociedad española.

En julio de 1.992 el Grupo Parlamentario socialista consideró interesante realizar una valoración de la práctica de la citada Ley en estos años y contactó con diferentes sectores de la sociedad preocupados en el tema para recoger sugerencias que sirvieran para plantear modificaciones en el Derecho de Familia y principalmente en la regulación de la separación y el divorcio. Del grupo de estudio resultante, salieron una serie de conclusiones:

- Promover con urgencia un cambio procesal y unificar todo el procedimiento en un único juzgado.

- Primar, en los casos de divorcio, el derecho del menor, entendiendo este derecho a la luz de la Convención de los Derechos de los Niños.

- Potenciar los sistemas de Mediación y ofertarlos como medida extrajudicial.

- Crear entre los profesionales, sobre todo jueces y abogados una nueva cultura de pacto y de respeto a la igualdad de oportunidades entre padre y madre.

- Modificar todos aquellos aspectos de la legislación que favorezcan el conflicto y la litigiosidad y abolir el aspecto culpabilizador de la vigente ley del divorcio.

- Potenciar la figura del Fiscal, como "defensor de los derechos del menor".

- Reconsiderar el concepto de patria potestad.

- Seguimiento adecuado de las resoluciones judiciales, tanto el pago de las pensiones como el derecho de visitas.

Hace más de dos años de estas conclusiones y la proposición de la Ley (12 de Septiembre de 1.994) presentada al Congreso por el grupo que sacó las citadas conclusiones no presenta prácticamente ninguna novedad y muestra de ello ha sido las numerosas críticas que ha recibido, pidiéndose la retirada de la proposición de la Ley mencionada desde diferentes ámbitos. Esta situación ha dado lugar a una paralización que continúa en los momentos presentes, recién comenzado el 96, y hace que nos sigamos rigiendo por una Ley que resulta caduca y perjudicial para los usuarios que han decidido separarse o divorciarse.

Uno de los puntos a comentar respecto a la Proposición de Ley es la ausencia de propuestas referidas a los aspectos procesales, pese a que se consideró prioritario el agilizar los procedimientos y basarse en los principios de inmediación y oralidad, que propiciaran una ejecución más rápida de las sentencias y se pusiera en marcha un sistema más ágil en la tramitación de los recursos. El argumento utilizado para no acometer esta reforma es el no interferir con la completa reforma del proceso civil. La verdad es que resulta difícil entender el celo con que se abordan modificaciones que afectan al bienestar de los ciudadanos, aumentando la situación conflictiva de la pareja con largos y costosos procedimientos, y sin embargo sí puedan plantearse modificaciones continuas cuando el móvil se dirige a recaudar fondos, como ocurre en relación al I.R.P.F. que han sido más de doscientas las modificaciones realizadas en los últimos años.

Otro punto a destacar en la Proposición de Ley y que sí supone una novedad, es la eliminación de la duplicidad procesal que actualmente existe, posibilitando acceder directamente al divorcio, sin necesidad de separarse previamente, de mutuo acuerdo y sin alegación de causa. Pese a ser éste el punto más positivo de la Proposición, se han dejado elementos sueltos que ponen de relieve alguna deficiencia que perjudica a los ciudadanos, como el seguir siendo necesario llevar un año casado para poder solicitar el divorcio de mutuo acuerdo, requisito que no es exigido cuando el procedimiento es sin acuerdo; o el incluir como causa de divorcio "la quiebra de la convivencia familiar", término jurídico no definido y por tanto susceptible de crear confusión y término no adecuado desde un punto de vista psicológico, ya que la convivencia familiar no se quiebra con el divorcio, sino que la convivencia familiar se reestructura y lo que se quiebra en la "convivencia conyugal".

El tercer punto a comentar respecto a la mencionada Proposición es referente al Convenio Regulador. La insistencia en imponer una única forma de custodia, "la guarda y custodia exclusiva", para uno de los cónyuges, agudiza las desavenencias de la pareja y promueve la lucha entre ambos padres para que se le adjudique el cuidado de los hijos, confiriendo roles distintos: a uno "custodio", continuador del rol ejercido antes de la ruptura y al otro "visitante" despojándole "en la práctica" de las funciones compartidas con el otro padre antes de que se produjera la separación. Con esta única fórmula se sigue manteniendo el esquema bueno-malo, ganador-perdedor tan presente en la práctica jurídica, al considerar qué padre/madre es el más adecuado para ostentar la guarda y custodia de los hijos, cuando la realidad es que, en general, ambos lo son y la han estado ejerciendo hasta el momento en que han hecho firme su separación.

Respecto al Convenio Regulador que acompaña a la demanda de separación o divorcio cuando son de mutuo acuerdo, se establece que los acuerdos de los cónyuges serán aprobados por el Juez "salvo que fueran perjudiciales para los hijos o notoriamente discriminatorios para uno de los cónyuges". En realidad sólo cabría el no acuerdo del Juez si, previo informe del Ministerio Fiscal, es evidente un perjuicio para los hijos; en todos los demás casos debería ser aprobado en base a la libertad para pactar que todas las personas adultas tienen en función de su plena capacidad de obrar. Sin embargo, aunque los padres decidan compartir la custodia de los hijos, si el Juez o el Ministerio Fiscal no lo consideran oportuno, al no quedar claramente expuesto en la Ley, pueden oponerse a lo que los padres consideran es la mejor solución para sus hijos.

El cuarto punto respecto al Proyecto de Ley se refiere a los efectos de las sentencias de separación y divorcio y en donde se le asigna al Juez un mayor poder al entender que puede acordar una modificación de medidas, si considera que ha existido un "ejercicio inadecuado o abusivo de las facultades concedidas", al mismo tiempo que puede controlar, si una parte lo pide, "la utilización adecuada de la contribución alimenticia, pudiendo en su caso adoptar las medidas correctoras oportunas". Lógicamente ésto no hace más que favorecer el conflicto y dar cauce legal a las discrepancias existentes entre la pareja ya que el Juez entra a decidir sobre temas no jurídicos sino sobre temas domésticos y familiares que no le compete. La atribución del uso de la vivienda familiar sigue regulándose en la Proposición de Ley de manera ambigua y confusa, no fijándose la atribución y extinción de la vivienda y dejando zanjado un tema problemático que crea continuos enfrentamientos entre la pareja y que afecta al bienestar de los menores.

Finalmente, en este Proyecto de Ley, se ha perdido una oportunidad para regular y/o favorecer los mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos, como la Mediación, tan útil y beneficiosa en los procedimientos de familia. Así quedó de manifiesto en las sesiones de trabajo realizadas en julio del 92 con el grupo promotor de este Proyecto, (y en las que la autora de estas líneas intervino), y que sin embargo, no aparece en las modificaciones propuestas pese a que resolverían muchos de los problemas que hoy día presentan las parejas separadas y divorciadas que tienen hijos en común y quieren seguir ejerciendo como padres.

Aunque se ha eliminado el concepto de culpabilidad de nuestro sistema jurídico, esta reforma no ha supuesto una modificación fundamental a la hora de decidir, un miembro de la pareja, romper la regla de vivir conjuntamente, percibiéndose como culpable de esa ruptura por el hecho de haber tomado tal decisión. Si uno sólo de la pareja quiere separarse y el otro se opone, sólo queda el recurso de poner una demanda de separación, utilizando una de las causas contempladas por la ley en el art. 82 del Código Civil y que, en general, supone el denunciar al otro por malos tratos, abandono, infidelidad, etc,... y demostrar que es cierto, para que se produzca la separación. Este planteamiento legal, en vía de modificación, coloca al usuario de la justicia en un callejón sin salida, teniendo que utilizar la denuncia para conseguir dejar de vivir en pareja. En realidad, esto parece mostrarnos una concepción del matrimonio como indisoluble, defendiendo la vida en común y penalizando con la etiqueta de "culpable" a quien va contra esta concepción, y convirtiendo al otro en "víctima" cuando lo que realmente ocurre es que la convivencia se hace difícil o insoportable y uno quiere salir de esa situación, mientras que el otro se resiste al cambio.

La base de este planteamiento está en el establecimiento de tres normas "perversas" cuyo cumplimiento supone un alto coste para todo el núcleo familiar (Bernal, 1994). La primera de ellas es el deber de cohabitación, por la que se obliga a los esposos a vivir juntos hasta la muerte de uno de ellos (art. 68 del Código Civil) y en donde la exigencia de uno sobre el otro, acerca de vivir juntos, es legal y la iniciativa del que no lo quiere es entendida como culpable, imputándosele la responsabilidad de la separación. Para defender el matrimonio ideal como estable e indisoluble, nuestro sistema jurídico recurre a esta regla de derecho obligatoria confundiendo la libertad entre un hombre y una mujer que deciden vivir juntos en base al amor con la obligación jurídica. Esta obligatoriedad conduce a sentimientos conflictivos que desencadenan comportamientos perversos que aumentan la conflictividad de la pareja.

La segunda norma "perversa" es la utilización del enfrentamiento. En contra de reconocer la libertad de las personas de no querer mantener unas relaciones insatisfechas o negativas, se recurre al concepto de igualdad para dar una apariencia legal a lo que no es otra cosas que sentimientos de venganza entre la pareja que se imputan la responsabilidad de la ruptura y se proporciona una vía de enfrentamiento que sitúa a los padres en posiciones de vencedor-perdedor mediante la sentencia judicial, continuando el enfrentamiento e impidiendo el ejercicio de la coparentalidad, cosa que por otro lado se está pidiendo. El uso del procedimiento contencioso fomenta los sentimientos depresivos y agresivos y conduce, a comportamientos perversos que agravan la situación conflictiva inicial.

La tercera norma "perversa" es el sometimiento a la sentencia judicial. Mientras que se fomenta socialmente la idea de que es necesario una mayor responsabilidad de los padres en cuanto a la atención de los hijos, se les obliga a respetar una norma impuesta desde el exterior sobre cómo y cuándo estar con sus hijos y de qué manera regular su vida futura y la de ellos. Esto provoca sentimientos de desresponsabilidad y al mismo tiempo de insatisfacción al no haber participado en la decisión de temas que se refieren a su vida íntima. Estos sentimientos también dan lugar a comportamientos perversos que se desvían del mandato judicial y que incrementan los problemas de relación.

Un concepto de matrimonio indisoluble sustentado por nuestro ordenamiento jurídico; un sistema de enfrentamiento que agudiza las discrepancias de la pareja; y un sometimiento a la sentencia judicial, relegando el protagonismo de los interesados, configuran un marco poco propicio para ayudar a las parejas que rompen su relación, a resolver sus desacuerdos que les permitan tramitar su separación o divorcio de mutuo acuerdo y seguir ocupándose de sus hijos. El contenido de los desacuerdos en todo el proceso de ruptura indica la existencia de dos aspectos indisolubles: aspectos emocionales y afectivos del fin de la relación marital y los acuerdos parentales, legales y económicos unidos a la decisión de separación o divorcio. Esto nos hace pensar que la ruptura no es exclusivamente un asunto legal y que por lo tanto en su resolución debe tenerse en cuenta ambos aspectos. Se necesita, además de reformas legislativas, una fórmula que conceptualice la separación o el divorcio como una solución a los problemas de pareja, entendiéndolo como el resultado y no la causa de los conflictos de pareja; oferte información y un contexto neutral donde la pareja pueda negociar sus discrepancias sin que elementos emocionales impidan la comunicación; y promueva la participación de las partes para que sean ellos los que lleguen a conseguir acuerdos consensuados que tengan en cuenta al otro y el bienestar de los menores (Bernal, 1992).

La fórmula que reúne estas características es la Mediación, entendida como una técnica de resolver conflictos sin que exista el esquema vencedor-perdedor, y donde las partes cuentan con la ayuda de una persona neutral que diseña un proceso para que éstas puedan dialogar, proporcionándoles aquellas habilidades que les capaciten para tomar sus propias decisiones acerca de cómo organizar su vida futura y cómo ejercer conjuntamente sus funciones de padre/madre, después de la ruptura como pareja. Contar con servicios de mediación es brindar a los ciudadanos una oportunidad para resolver sus conflictos fuera del Juzgado y poder acceder a él con sus propias soluciones, y así ejercer un protagonismo que les corresponde, evitar conflictos a los menores, y disminuir la posibilidad de que se produzcan incumplimientos de lo acordado por ellos mismos, lo cual favorece un comportamiento coparental.

La mediación favorece la libertad y la responsabilidad de las personas y se inscribe en un proceso de democratización de la vida social, aceptando la diversidad y regulando los conflictos desde una óptica pacífica y fuera de todo contexto judicial (Bernal, 1995a). Asimismo la relevancia que las relaciones interpersonales tienen en los procesos de ruptura hace necesario una intervención no exclusivamente legal, basada en un enfoque interdisciplinar y que la mediación propicia. Finalmente, la mediación, en contra del enfrentamiento legal, favorece la comunicación entre las partes y la consolidación de los acuerdos de tal forma que garantiza una relación adecuada de los hijos con ambos padres, aunque estos hayan dejado de ser pareja (Bernal, 1992, 1993, 1994, 1995b; Bernal y Andrés, 1991, 1992).

Bernal, T. (1992). La Mediación en los Procesos de Separación y Divorcio. Tesis Doctoral. Universidad Autónoma de Madrid.

Bernal, T. (1993). Memoria del Programa de Mediación. Centro APSIDE. Madrid.

Bernal, T. (1994). Memoria del Programa de Mediación. Centro APSIDE. Madrid.

Bernal, T. (1995a). La mediación como alternativa extrajudicial. En Mediación: una alternativa extrajudicial. Monográfico del C.O.P de Madrid.

Bernal, T. (1995b). Memoria del Programa de Mediación. Centro APSIDE. Madrid.

Bernal, T. y Andres, V. (1991). Memoria del Programa de Mediación. Centro APSIDE. Madrid.

Bernal, T. y Andrés, V. (1992). Memoria del Programa de Mediación. Centro APSIDE. Madrid.

Roussel, L. (1992). La famille en Europe Occidentale: divergences et convergences. Infancia y Sociedad, nº 16, jul.-ago.1992, pp.104-120. Madrid: Ministerio de Asuntos Sociales.

Material adicional / Suplementary material

Gráfico 1. Establecimiento de Normas "Perversas".

Gráfico 2. Características de la Mediación.