Papeles del Psicólogo, 1991. Vol. (48).

MARÍA DEL ROCÍO GÓMEZ HERMOSO

Psicóloga del Tribunal Tutelar de Menores de Segovia.

Lo que pretendo con el siguiente artículo, no es sólo repetir lo que hasta ahora todos los que trabajamos en ese ámbito conocemos -situación actual, necesidades, etc.-, sino además intentar enmarcar la posible función del psicólogo jurídico en la nueva línea, que parece perfilarse en la Justicia de Menores.

El futuro de la Justicia de Menores es un tema de candente actualidad en nuestro país. Una sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 1991 declara inconstitucional la legislación de menores de 1948, fundamentalmente en su art. 15, al no respetarse las garantías procesales recogidas en nuestra Constitución (art. 24). Garantías que entrañan no sólo la presunción de inocencia, sino también el derecho a un juez imparcial, la intervención del fiscal y el derecho a ser defendido por un abogado en un juicio oral.

Por ello parece que existe un gran consenso al considerar que esta fase histórica de la Justicia de Menores está agotada. Analizando los resultados de su actuación nos encontramos con que ha sido insatisfactoria: falta de medios y de personal, falta de garantías, consideración errónea del menor delincuente, etc.

Haciendo un estudio comparativo con la regulación que en otros países europeos se aplica a los menores, comprobamos que el Código penal italiano establece en sus artículos 97 y 98, el criterio de inimputabilidad del menor de 14 años y en 98.1 prevé la imputabilidad de los mayores de 14 y menores de 18 «sí tienen la capacidad de entender y querer». En caso de que la investigación de madurez del menor de esa edad dé como resultado la declaración de inimputabilidad, el menor será absuelto, Aunque puede ser declarado peligroso en cuyo caso se le aplicaran medidas de seguridad (internamiento en un reformatorio judicial o libertad vigilada, art. 224).

En Francia, la actual regulación de menores, Ordenance de 2 de febrero de 1945 declara la irresponsabilidad penal para todos los menores hasta los 18 años. Mientras que para los menores de 13 años que cometan una infracción penal se les imponen medidas educativas especiales (amonestación, asistencia educativa, libertad vigilada, etc... ). A los mayores de 13 años y menores de 18 se les aplicará bien medidas educativas especiales, o bien como excepción la pena correspondiente atenuada (reduciendo la pena a su mitad).

En Alemania la ley judicial juvenil en su art. 3 establece el criterio de imputabilidad de los menores entre 14 y 21 años, los menores de 14 son inimputables. Para los jóvenes declarados responsables se les aplicarán bien medidas educativas (instrucciones, asistencia formativa o formación correctivo obligatoria), bien medidas disciplinarias (amonestación, imposición de reparaciones, arresto juvenil) o bien, por último, la pena juvenil, que consiste en la privación de libertad en un establecimiento penal juvenil con una duración máxima de 5 años en caso de delito y de 10 años en caso de que el hecho delictivo tenga consideración de crimen.

Tanto el sistema alemán como el italiano, recogen la responsabilidad del menor entre los 14 y los 18 años. ¿No sería necesario introducir en nuestra futura legislación de menores la imputabilidad de los mismos?

A la hora de justificar la inimputabilidad de los menores, uno de los pilares básicos de la justicia de Menores en España, la doctrina dominante ha establecido que los menores de 16 años no tienen madurez necesaria para valorar la ilicitud del hecho cometido, y para actuar conforme a las exigencias del Derecho. Para quienes consideran la capacidad de motivación por las normas como fundamento de la culpabilidad, los menores tendrían esa capacidad disminuida. Para los que sostienen la teoría de la necesidad de la pena sería intolerable y abusivo proceder con una pena frente a los menores.

Los que trabajamos en la ciencia de la conducta sabemos que es prácticamente imposible asegurar que por encima de una determinada edad el joven no sea motivable por las normas. Como dice Gaetano de Leo, reconocer que los menores son en principio responsables significa reconocer que sus acciones le pertenecen y que están dotadas de sentido y de valor para ellos y para los demás.

Dejando al lado del Derecho Penal a los jóvenes no se ha evitado el castigo, sino todo lo contrario, se le impone, en realidad, una pena o sanción muchas veces más dura que si le hubiera considerado imputable, y además sin respetar el sistema de garantías vigente en la aplicación de las normas punitivas para adultos.

Para dejar constancia de la no humanización de estas medidas educativas, a nivel anecdótico, vemos como Cuello Colón comentando la posibilidad de aplicar pena de azotes a los menores decía: «Yo no dudaría en administrárselos y en conceder a los jueces de niños la facultad de poder azotar a los menores, siempre que su aplicación tuviese un sentido meramente paternal y cuando se tratare de niños sanos que según el dictamen del médico pueden recibir impunemente esta sanción».

No sólo para añadir certeza y coherencia a la reacción penal frente a muchacho autor de un ilícito penal, sino también para que las posibilidades de actuación educativa sobre el menor lleven consecuencias positivas, será necesario establecer unos límites temporales precisos.

Nos encontramos por tanto, que la anterior legislación incumple la Constitución Española fundamentalmente en tres materias: la organización de los Tribunales (art. 1, 3 y 5 de la LTTM), sus competencias y el procedimiento que en ellos se sigue.

Por todo ello es conveniente dotar de un nuevo marco normativo al ámbito de menores «que acabe con la falacia de la irresponsabilidad de los jóvenes, que establezca sistemas de reacción penal adecuados a la edad y que se asegure que en la aplicación de esa respuesta penal se respeten todas las garantías que en un Estado democrático de derecho han de rodear a la imposición de restricciones a la libertad» (véase González Zorrilla, 1983).

Estas han sido apuntadas por autores de la relevancia de Gaetano de Leo:

Ventajas de esta actitud: Poner claridad en la cuestión al llamar a las cosas por su nombre, permitir aplicar a los menores todas las garantías constitucionales que regulan la imposición de sanciones.

Ahora, matizado, no se puede tratar al menor como a un adulto, se tendrá que tener en cuenta las fases evolutivas de su desarrollo, dotando a la sanción penal de contenido educativo necesario para estimular la socialización del adolescente.

Una vez perfilado el posible marco normativo de la legislación de menores, nos preguntamos: ¿Qué se entiende por delincuencia? ¿Cuál es la conducta del menor delincuente?

Para responder a estas preguntas podríamos acudir al concepto de la conducta antisocial, o bien, al de trastorno de conducta, pero resultan insuficientes. La primera, porque la conducta antisocial es un concepto sumamente amplio, en el que caben multitud de conductas, y todas ellas pueden aparecer con normalidad en el desarrollo evolutivo de los menores, por ejemplo, mentir, escaparse de casa. Sólo cuando adquieren cierta gravedad dichas conductas determinan en sí una conducta delincuente.

La segunda, porque el término trastorno de conducta lleva implícitamente una concepción médico-psiquiátrica en la que se entiende la conducta delictiva como un deterioro social grave. Sabemos que en la práctica nos encontramos con que muchos de los menores delincuentes no se ajustan a esta alteración conductual, emocional... que promueve este concepto.

Considero más oportuno hablar de delincuencia como muy bien lo hizo Wolf et al. (1987) al decir: «La delincuencia suele asociarse con conductas problemáticas, así como con dificultades personales y sociales, la extensión de esta asociación, así como el grado y variedad de la perturbación, se incremento con la gravedad y frecuencia de la conducta delictiva. En efecto, hay un consenso creciente, de que la conducta delictiva, especialmente cuando ésta es persistente y seria, suele formar parte de una condición significativa y durable, compuesta de múltiples y disfuncionales conductas antisociales. Esta condición que presentan los niños podríamos denominarla como deficiencia social».

Las conductas problemáticas que suelen ir asociadas con la conducta delictiva persistente son:

Profundizando en este segundo punto, un somero análisis de los datos relativos a la condición social de los menores «tutelados» nos indica que son los más débiles desde el punto de vista social quienes más sufren los procesos de estigmatización del sistema. Y que paradójicamente, resultan más castigados aquéllos que presentan una mayor carencia y conflictividad, es decir, aquéllos que requieren una mayor protección.

Para Becker el adolescente que vive en una fase de crisis evolutiva de la propia identidad personal y social tiende a asumir aquéllas que con más insistencia y claridad se le ofrece.

Todo esto nos debe hacer reflexionar. Y preguntarnos ¿Cómo podríamos intervenir en este colectivo?

Existen diversos modelos que intentan actuar sobre la conducta desviada:

Para Garrido Genovés (1989), los modelos más útiles en la actuación sobre los delincuentes han sido el conductual y el ecológico-conductual, el primero por su metodología que ha logrado grandes desarrollos en la intervención con chicos pre y delincuentes, el segundo por considerar el contexto global del sujeto, proporcionando un amplio marco explicativo y teórico a la intervención conductual.

Ante esto parece que se puede llevar a cabo actuaciones con los menores delincuentes. Si bien no existe la panacea en este ámbito, sí que nos lleva a pensar que se pueden crear respuestas penales a estos jóvenes delincuentes que conjugue la necesidad social que los juristas y autores del mundo del Derecho proclaman con una pedagogía correccional (véase Garrido, 1989).

Es conveniente que el trabajo con los menores delincuentes se dirija, hoy en día, hacia un enfoque psicoeducativo y con un modelo de reintegración, sustituyendo la acción terapéutica-clínica por la acción educativa.

En la literatura actual nos encontramos con claros ejemplos de programas educativos de éxito (véase Segura, 1985; Ross y Gendrau, 1980; Garret, 1985).

Retornando todo lo expuesto, hoy en día los que trabajamos en los Tribunales o juzgados de Menores (Jueces, Psicólogos, Asistentes Sociales y Educadores) nos encontramos con que no tenemos una legislación de menores apropiada, no sólo a los tiempos que corren, sino al resto de las legislaciones de los países comunitarios.

Quiero unir mi voz a la de todos aquellos que no sólo reclaman la nueva ley del menor, sino que consideran que hemos llegado a una situación en la cual si no se le da una solución, ya sea legal o de cooperación comunitaria, no se puede seguir trabajando.

Como ya he comentado parece entreverse cuáles son las líneas futuras deseables de una nueva legislación del menor, apoyadas por opiniones tan válidas como la de González Zorrilla y Jaume Funes.

Ahora, ¿es adecuado exigir la responsabilidad al menor delincuente cuando comete un injusto penal, como si fuese un adulto? Si en la nueva ley se establece un concepto de responsabilidad, lógicamente el menor que haya infringido las normas responderá de sus actos, sin que se le arrope con una actitud paternalista. Por tanto, a mi entender, la contestación a la pregunta anterior es sí, es adecuado apoyar la legislación del menor sobre la responsabilidad porque favorecemos que éstos interioricen dichas normas, potenciando la capacidad del menor hacia las mismas. A su vez se produce un aumento en la atribución de responsabilidad hacia los adultos, hacia las instituciones y hacia los mecanismos de control.

No obstante, exigir esta responsabilidad tiene que conllevar a su vez a articular una serie de respuestas adecuadas para los jóvenes. Estamos de acuerdo a la hora de considerarlos responsables, pero hay que tener muy en cuenta que, son personas en fase de desarrollo, lo cual, permite actuar más sobre ellos, a través de sanciones que les formen, no sólo que les castigue.

No podemos pretender rehabilitar, tal y como lo exige la Constitución al decir que las penas y medidas tienen que estar reorientadas a la reeducación y reinserción social (art. 25.2), si arbitramos un sistema que castigue a un joven sin ofrecerle a cambio la posibilidad de formarse, de que aprenda a convivir, a utilizar las habilidades sociales, o a solucionar sus problemas.

El fracaso en el mundo de los jóvenes, nos lo tenemos que achacar los adultos, se puede trabajar más con un grupo de personas que por estar en esa fase de madurez, son más maleables. El hecho de que hasta ahora no hayan aprendido a utilizar los recursos que tienen en ellos mismos y en Ja sociedad no nos da la justificación para aplicarles sin más un correctivo o sanción penal.

Otro de los puntos importantes que comentábamos al hablar del futuro de la legislación de menores era la inimputabilidad de los menores de cierta edad. Parece razonable que para los menores de 14 años no se aplique la nueva legislación. No por ello habrá que olvidar las infracciones cometidas por los mismos, sin utilizar medios comunitarios desarrollados por ayuntamientos, comunidades autónomas..., pero sin llegar a instancias judiciales. No sólo porque en estos menores hay una ausencia de motivabilidad normal, con respecto a la norma penal, sino además porque se podría producir en los mismos una estigmatización de las actitudes desviadas, favoreciendo la consolidación de dichas actitudes.

Si bien desde el ámbito puramente legalista advertimos una clara tendencia a establecer una legislación de menores a imagen y semejanza del Derecho Penal común, devolviendo al Derecho Penal lo que es propio. Habría que mediatizar dicha postura a través de la actuación de los equipos técnicos de apoyo, para evitar caer en el extremismo legalista que olvide que se está interviniendo sobre menores, no adultos, y repitiendo lo expuesto anteriormente, que se encuentran en una fase evolutiva crucial para su desarrollo posterior.

Martaguet, presidente de la Comisión para la Reforma del Derecho Penal de Menores en Francia, resume la propuesta de reforma como un conjunto compacto de principios que descansan en una colaboración estrecha entre magistrados y equipos educativos, «sólo la dialéctica integrada de judicatura y equipo educativo puede asegurar medidas de tratamiento de los jóvenes delincuentes en el seno de una institución judicial-educativa coherente».

Para finalizar el texto de las Naciones Unidas menciona dentro de las Reglas Mínimas en cuanto a los derechos de los menores (art. 17): «La necesidad de informes sobre el menor concernientes a las circunstancias del menor y del hecho cometido, en todos los procesos contra menores y jóvenes a excepción de aquéllos que se realicen por la comisión de infracciones leves, como medio de facilitar el juicio a la autoridad competentes.

Quiero llamar la atención de todos los profesionales del ámbito de menores delincuentes que piensen que en el mundo de la delincuencia juvenil no hay nada que hacer, no hay recursos, no hay interés por este colectivo, ni tan siquiera hay un marco normativo de referencia que permita ajustar al mismo proyectos educativos. No podemos caer en una actitud negativista con respecto al futuro. Con el trabajo, interés y esfuerzo de todos aquellos que trabajamos en este campo y en la medida que aportemos ideas podremos ir construyendo actuaciones más idóneas para este área tan desprotegida.

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